김동진 / 노무법인 글로벌 대표 노무사

☞ 채용 기대를 갖고 임의 근로를 제공한 상황에서 △△회사가 일주일가량 늦게 채용 거절 의사를 밝혔더라도 이러한 상황만으로 근로계약이 성립됐다고 볼 수 없다.

Q : △△회사는 그동안 외부 용역업체를 통해서 호텔, 카지노 등 시설 관리를 해왔고, 용역업체 소속 근로자들 대부분은 그 동안 용역업체가 변경될 때마다 업무의 연속성을 꾀하는 차원에서 기존에 근무해오던 부서에 그대로 재채용되어 왔는데, △△회사는 이러한 관행을 고려하여 구인공고문을 게시하였고, 이에 용역업체 소속 근로자 전원은 용역업체에 사직서를 제출하고 △△회사에 입사지원서를 제출하였다. 이들은 △△회사에 재채용될 것이라는 생각으로 평소와 다름없이 출근하여 각자의 부서에 근무하면서 각종 근무 일지를 작성하는 등 채용거부 통보를 받기 직전까지 기존과 동일한 근로를 제공해왔습니다. 그러나 이후 △△회사는 용역업체 소속 근로자 7명에 대하여 업무 수행에 부적절하다고 판단하고 이들에게 채용 거부의 의사를 표시하였습니다. 이 때 채용기대를 가지고 근로를 제공해왔던 근로자 7명에 대하여 근로계약관계가 이미 성립된 것인지 여부?

A : 사용자와 근로자 관계가 성립되기 위하여는 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급함을 목적으로 명시적 또는 묵시적으로 체결된 계약이 있거나 기타 법적 근거가 있어야 할 것이고(대법원 1972.11.14. 선고, 72다895 판결 참조), 근로계약은 낙성계약으로 청약에 따른 승낙으로 성립하므로 그 계약의 내용은 사용자와 근로자가 개별적인 교섭에 의하여 확정되는 것이 원칙이라 할 것입니다(대법원1999.1.26. 선고, 97다53496 판결 참조). 또한 청약은 이에 대응하는 상대방의 승낙과 결합하여 일정한 내용의 계약을 성립시킬 것을 목적으로 하는 확정적인 의사표시인 반면, 청약의 유인은 이와 달리 합의를 구성하는 의사표시가 되지 못하므로 피유인자가 그에 대응하여 의사표시를 하더라도 계약은 성립하지 않고 다시 유인한 자가 승낙의 의사표시를 함으로써 비로소 계약이 성립하는 것으로서 서로 구분되는 것이라 할 것입니다(대법원 2007.6.1. 선고, 2005다5812, 5829, 5836 판결 참조). 그리고 사원 모집 광고 또는 면접 시의 구두 약속은 특별한 사정이 없는 한 근로계약에 있어서 청약의 유인 또는 준비 단계에 불과하고 그 자체로서 근로계약의 내용이 된다고 볼 수 없습니다.

당해 사건의 경우, △△회사는 입사지원서 제출을 권유함으로써 근로계약 체결을 준비 한 것에 불과하고 그 자체로 청약의 의사표시로 볼 수는 없다할 것입니다. 그러므로 근로자들이 구인 공고에 대응하여 입사지원서를 제출함으로써 수락의 의사표시를 하였다고 하더라도 다시 △△회사의 승낙의 의사표시가 있어야만 비로소 근로계약이 성립한다고 할 것인데, △△회사의 명시적인 승낙의 의사표시가 없었으므로 △△회사와 근로자들 사이에 명시적인 근로계약 관계가 성립되었다고 볼 수 없습니다. 다만 채용 거부 통보 이전 기존과 동일한 근로제공이 묵시적 근로관계가 성립되는지 여부에 대하여는 구체적인 정황에 따라 달리 판단될 수 있을 것입니다.

【참조판례】서울행법 2009.3.24. 선고 2008구합38650 판결

외부 필자의 원고는 본지의 편집방향과 일치하지 않을 수도 있습니다