# 질문) 본인은 재건축 조합원인데, 가입한 조합이 설립인가 받은 후 본인 명의의 토지를 조합 앞으로 신탁을 하였습니다. 그런데 조합이 조합에 가입하지 않는 비조합원의부동산을 고가로 매입하고, 재건축사업이 너무 더디게 진행이 되어 본인의 부동산의 권리행사에 막대한 지장이 있습니다. 이러한 경우조합 탈퇴가 가능한 지요?

재건축 조합원의 조합탈퇴 가능여부는 시기적으로 조합 설립인가 전·후를 기준으로 나눠집니다. 위 사안은 조합설립 인가 후의 경우이지만 조합 설립 인가전의 경우도 가능한 지 포함하여 검토하도록 하겠습니다.

통상적인 경우는 주민들이 재건축진행 시 재건축추진위원회의 재건축진행에 대하여 잘 모르는 상태에서 인감증명서를 통하여 재건축동의를 하였다가 추진위원회의 문제점 때문에 다시 탈퇴를 하려고 하거나 다른 추진위원회에 가입하려는 경우, 이미 조합이 설립인가를 받은 후 사정변경이 생겨 조합을 탈퇴하려는 경우에 문제가 됩니다.

■ 조합설립 인가 전에 탈퇴 할 수 있는지 여부
주민은 재건축 조합이 판례상 비법인 사단이더라도 규약에 정함에 의해서만 탈퇴할 수 있는 것이 아니고 그 범위를 넓혀서 재건축조합의 경우의 경우에는 조합설립 인가를 받기 전에 임의로 탈퇴할 수 있습니다.

즉 조합이 미처 설립인가를 받지 아니하였거나 재건축에 동의한 자를 조합원으로 포함시켜 변경인가를 받지 않은 재건축조합의 경우, 조합규약 등에 조합원의 탈퇴를 불허하는 규정이 없는 한 자신을 조합원으로 포함시켜 조합이 설립인가 또는 변경인가를 받기 전에 그 조합원은 조합을 임의로 탈퇴할 수 있다(2000다20052판결)고 보며 조합 설립인가 전에 탈퇴한다는 것은 재건축결의에 반대한다는 의미의 미 동의를 포함하는 것으로 해석됩니다.

주민의 조합 참여가 재건축조합설립인가요건이라는 점에 비추어 미처 설립인가를 받지 아니하였거나 재건축에 동의한 자를 조합원으로 포함시켜 변경인가를 받지 않는 재건축조합의 경우, 조합규약 등에 조합원의 탈퇴를 불허하는 규정이 없는 한 자신을 조합원으로 포함시켜 조합이 설립인가 또는 변경인가를 받기 전에 그 조합원은 조합을 임의로 탈퇴할 수 있다는 것입니다.

■ 추진위원회의 규약이나 재건축조합규약에 규정이 있는 경우
원칙적으로 조합원이 조합을 탈퇴할 수 있는 경우를 조합의 정관으로 정하게 되어 있습니다. 도시정비법 제20조 제1항 제3호도 조합원의 제명·탈퇴 및 교체에 관한 사항이 정관에 포함되어야 한다고 규정하고 있고, 이는 곧 조합원의 제명ㆍ탈퇴가 가능함을 전제로 한 것으로 보입니다.

그러나 재건축 조합과 달리 재개발조합의 경우에는 조합가입이 강제되므로, 제명이나 탈퇴는 이를 인정할 수 없다고 할 것이고, 설령 이를 인정하더라도 그 조합원의 소유 토지 등이 재개발사업으로 부터 완전히 배제되는 것이 아니라, 그 조합원은 현금청산의대상이 될 뿐이라고 해석할 것입니다.

재건축조합의 경우에는 탈퇴 규정 내용이 제명이나 탈퇴가 불가능한 것으로 규정할 경우 일단은 그 효력을 인정할 수 있을 것인데, 여기서 탈퇴는 조합원소유의 재산을 타인에게 양도함으로서 발생하는 조합원의 교체를 제외한 개념으로 이해되어야 할 것입니다. 그러나 사유재산권의 본질을 침해하는 정도에 이르는 경우에는 그 효력이 제한될 경우도 있을 것입니다.

■ 추진위원회의 규약이나 재건축조합 규약에 규정이 없는 경우 
정관에 위와 같은 탈퇴에 관한 규정이 없는 경우, 일반적인 비법인사단과 달리 주촉법상의 재건축조합은 조합의 본질 상 부득이한 사유가 없는 한 조합원의 임의 탈퇴가 허용되지 아니한다고 보아야 한다.

왜냐하면 재건축참가자와 매수지정자는 재건축의 결의의 내용에 따른 재건축에 합의한 것으로 간주되므로(집합건물법 제49조), 주택건설촉진법에 의하여 설립된 재건축조합은 민법상 비법인사단에 해당한다 할 것이나, 원고 조합과 같은 재건축조합의 조합원은 부득이한 사유가 없는 한 조합의 사업목적이 달성되어 조합이 해산될 때까지 조합 목적 달성에 협력할 의무가 있습니다.

이 경우 재건축조합에 가입하여 기존의 주택을 철거하고 그 대지 위에 주택을 건설하기로 한 조합원이 임의 탈퇴한다면 재건축사업의 시행이 불가능하거나 현저히 곤란하게 되고, 구 주택건설촉진법시행령(1994. 7. 30. 대통령령 제14349호로 개정되기 전의 것) 제34조의3 제2호, 제42조 제5항 본문, 제42조 제7항 및 그 재건축조합의 조합규약 규정들이 모두 조합원의 임의 탈퇴가 허용되지 않음을 당연한 전제로 하고 있습니다.

그러므로 이와 같은 점들에 비추어 보면 재건축조합은 조합의 본질상 부득이한 사유가 없는 한 조합원의 임의 탈퇴를 허용하지 않는 것이라고 봄이 상당하고, 이와 같이 본다. 하여 사단의 본질에 반하는 것은 아니라고 법원은 판단하고 있습니다(대법원96다23887 판결).

나아가 법원은 재건축조합의 조합원은 조합의 재건축사업 목적 달성에 협력할 의무가 있고, 조합규약 상 그 의무의 하나로 규정된 현물출자 의무는 조합의 재건축사업의 원활한 수행을 위하여 신탁 목적으로 조합원 소유의 토지를 조합에 이전할 의무를 포함하고 있는 것입니다.

또한 법원은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 소정의 구분소유자의 경우 그들이 가지는 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르게 되어 있고 그 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없게 되어 있는데다가 재건축사업은 재건축지역 내에 있는 주택의 철거를 전제로 하는 것이어서, 조합원은 주택 부분의 철거를 포함한 일체의 처분권을 조합에 일임하였다고 보아야 하므로 대지사용권 외에 전유부분에 대한 소유 명의도 재건축조합 앞으로 신탁하여 줄 의무가 있으므로, 조합원들은 재건축조합에게 조합설립인가로써 조합규약의 효력이 발생한 날짜에 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다(대법원 96다23887 판결)고 판시하고 있습니다.

■ 동의의 의사표시 철회 등
주민의 조합가입이 임의적인 재건축조합의 경우에 재건축참가동의는 의사표시의 하자의 일반론에 따른 취소ㆍ무효주장은 가능하다고 할 것입니다. 그러나 위의 요건에 해당하는 경우가 아니면, 재건축결의절차에서 한 의사표시이든 후술하는 최고절차에서 한 의사표시이든 일단 재건축에 찬성의 의사를 표시한 자는 그 의사표시를 임의로 철회할 수 없다고 할 것입니다.

탈퇴 방법과 탈퇴의 효과는 조합원의 조합 탈퇴방법에는 제한이 없습니다. 즉 재건축조합이나 시청 등에 부동의 의사표시의 서면을 제출하며, 내용증명과 인감증명이 첨부되는 것이 통례일 것입니다. 특히 조합이 인가를 받은 후 주민은 탈퇴하고자 하나 조합이이를 불허하여 탈퇴에 대하여 다툼이 있다면 결국 소송을 통하여 해결하는 수밖에 없습니다.

조합의 탈퇴는 조합원으로서의 지위를 상실하게 되지만 조합원으로서의 지위 상실에 소급효는 없어 조합원 지위상실의 효과는 장래를 행해서만 효력이 있는 것입니다. 따라서 조합원으로서 탈퇴 전까지 한 행위는 모두 재건축사업을 위하여 유효하며, 단지 청산 또는 정산의문지만 남을 뿐이다. 따라서 이미 이루어진 신탁등기도 유효하며, 다만 신탁재산반환의 문제로서 원물인 구)건축물의 소유권을 반환하여야 하는가, 아니면 현금청산의 방법으로 반환할 수 있는가 문제됩니다.

조합설립인가를 받기 전에는 추진위원회에 가입한 경우라도 탈퇴요청을 하여 탈퇴가 가능하며 그 반대로 재 번복 및 다시 조합재가입이 가능합니다. 참고로 행정관청에서 재건축조합설립인가의 적법성의 판단시점은 조합 인가 시 이며, 즉 인가 시점에 재건축조합요건이 갖추어져야 하므로 인가시점에 탈퇴로 인하여 80%의 재건축 결의 요건을 갖추지 못했다면 불인가처분을 해야 할 것입니다.

■ 결 론
그러므로 위 사례의 경우 조합설립의 인가가 이미 이루어져 조합 규약 등을 검토하여 탈퇴를 허용하는 경우라고 판단되면 가능할 수 있습니다. 대개의 경우는 조합 규약에 탈퇴가 매우 까다롭게 되어 있거나 아예 탈퇴 규정 자체가 없는 경우가 많습니다. 결국 조합규약 등 조합 관련 문서를 확보하여 법률적인 검토를 하여야 조합 탈퇴의 가능여부를 판단할 수 있습니다.

글ㅣ강길 변호사(refreet2@naver.com)